VUK’un 359. maddesinin A fıkrasında, vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan; defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapmak, gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açmak veya defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydetmek, defter, kayıt ve belgeleri tahrif etmek, gizlemek veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlemek, bu tür belgeleri kullanmak suç olarak kabul edilmiştir.

359. maddenin (b) fıkrasında ise; defter, kayıt ve belgeleri yok etmek veya defter sahifelerini yok ederek yerine başka yapraklar koymak veya hiç yaprak koymamak veya belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenlemek veya bu belgeleri kullanmak filleri suç olarak kabul edilmiştir.

Dikkat edilirse 359. maddenin bu fıkralarında sayılan suçlarda, suçun oluşumu bakımından (çift defter tutmak hariç) “vergi ziyaı” aranmamıştır. Yani suçun unsurları arasında, hazine nezdinde vergi kaybı yaratmak yoktur.

Yani bir kişi vergi ziyaına yol açmasa dahi, 359. maddede yazılı fiilleri işlerse, ceza yargısı deyişi ile “Vergi Usul Kanunu’na muhalefet” ten mahkûmiyet alabilecektir. Örneğin bir şirkette yönetimdeki ortak, sırf dağıtılacak kârı azaltmak maksadı ile sahte veya yanıltıcı belge kullansa, ancak KDV’sini indirim konusu yapmasa ve kurumlar vergisi beyannamesinde de faturaları KKEG içerisine dahil etse, yine de 359. maddeye muhalefetten makûm olabilecektir.

Yine bu düzenlemelere göre bir mükellef sahte belgeyi sahteliğini bilmeden defterlerine kaydetse veya turnedeki personeli harcamaları dolayısıyla böyle bir fatura getirse ancak daha sonra mükellef bunu fark edip beyannamesini verirken bu giderini “kanunen kabul edilmeyen giderlere” alsa ve KDV’sini indirim konusu yapmasa dahi, vergi kaybına yol açmamakla birlikte, yine vergi suçlusu kabul edilerek hapis cezası alabilecektir.

Nitekim Yargıtay anlayışı da bu yöndedir. Yerleşik içtihada göre, bu maddede yazılı suçlar açısından vergi ziyaının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmasına gerek yoktur.

Devlete vergi kaybı yaratmayan bir fiilin vergi suçu olması, her şeyden önce akla aykırıdır. Akla aykırı hukuk olmaz.

Bu filler, örneğin ortağının kâr payını hiç etmek isteyen kişinin fiili ve benzeri durumlar, yasa koyucu tarafından yerine göre yine suç kabul edilebilir. Ancak tabii ki başka kanunlarda.

İdari para cezası uygulanırken vergi kaybının aranmasına karşılık, hürriyeti bağlayıcı ceza verilirken vergi kaybının aranmaması, zaten Kanunun kendi içerisinde taşıdığı bir iç çelişki olarak karşımıza çıkmaktadır.

Öte yandan ceza hukukunda suçların oluşumunda kast unsuru, en önemli unsurlardandır. Ama 359. madde, kasdı suçun unsurlarından çıkartmıştır. Madde tasarısını hazırlayanlar, bu ceza hukuku ilkesini de görmezden gelmişler ve metinden çıkartmışlarsa da, neyseki uygulamada Yargıtay, maddeye rağmen, “kast unsurunun” varlığını yine de aramaktadır. Oysa özellikle belgeye bağlı suçlarda “kast”da yetmez, “bilme” şeklindeki özel kasdın aranması gerekir.

Bu çelişkiler uygulamada ceza ve vergi mahkemeleri arasındaki, olması gereken ilişkiyi de koparmıştır. Bu kopma sonucunda, kendisine üç kat idari para cezası kesilenler ve haklarında suç duyurusu yapılanların davalarında, anlaşılması mümkün olmayan sonuçlar oluşmaya başlamıştır. Örneğin idari para cezası idari yargıda iptal edilmekle birlikte ceza yargısında mahkûm olanlar veya tam tersi, üç kat idari para cezası kesinleşmekle birlikte ceza yargısında beraat edenler giderek çoğalmaktadır.

Bu noktada haksızlıklara yol açan bir diğer noktada özellikle “kullanma” fillerinde “bilme” özel kastının aranmamasıdır. Açılan birçok vergi ceza davasında sanık mevkiine konulan yönetim kurulu üyelerinin, belgedeki kusuru bilme mevkiinde olmadıkları görülmektedir. Bu durumda bulunanların neticede beraat etmesi de, onların sanık mevkiine konulması ile zedelenen itibarlarını yerine getirmemektedir.

Maddenin kaleme alınıştaki gariplikleri veya haksızlıkları gidermek için vergi müfettişlerini ceza mahkemesi yerine koyan ve kast araştırması yaptıran 306 sayılı Genel Tebliğ uygulamasını, ceza suçu işleyene verilir hükmünü taşıyan kanunun 337. maddesine rağmen kolaya kaçılıp doğrudan temsile yetkili kişileri sanık mevkiine taşıyan uygulamayı da dikkate alırsak, sorunun büyüklüğü daha fazla ortaya çıkmaktadır.

Madde, 4369 saylı Kanun’la hukukumuza girmiştir. Bu kanunun teknik, ekonomik ve politik pek çok hükmü 4444 sayılı Kanun’la düzeltilmiş, bir kısım aksaklıkları da Anayasa Mahkemesi kararları ile giderilmiştir.

Şimdi sıra bence bu garip ve pek çok haksız yargılamalara yol açan bu 359. maddenin de bir an önce gözden geçirilmesi gerekmektedir.Bunun farkına varan siyaasiler bir taraftan kznunu araştırırken bir taraftanda mağduriyetlerin nasıl ortadan kaldıralacağı konusunda çalışmalarını hzlandırdı. Son olarak İyi partiden bu gün bir adım geldi.

İyi parti Antalya milletvekili Hasan Subaşı, tartışmalı kanunun yeniden düzenlenmesi için TBMM'ne bir kanun teklifi sundu.TBMM Başkanlığına verdiği Kanun teklifinin gerekçelerini açıklayan Subaşı, şunları söyledi:
“213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Kaçakçılık Suçları ve Cezaları”nı düzenleyen 359. Maddesinde pek çok değişlik yapılmıştır. Bu değişiklikler ile suçun işlenmesi için bilerek kullanma (kast) unsuru aranmadığı gibi, çift defter tutmak dışındaki suçlarda vergi ziyaı yani hazine zararı aranması gerektiği hususu da göz ardı edilmiştir. “Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun sahte belge düzenleme ve kullanmada her hesap dönemine 3 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası uygulanır” şeklinde görüş oluşturması ile birleşince, “Vergi Usul Kanunu’na Muhalefet suçundan” vergi mükelleflerine uzun hapis cezaları verilmeye başlanmıştır’’

213 Sayılı yasa incelendiğinde, Kanun koyucunun yorumuna göre, TCK’daki en ağır suçlara verilen hapis cezalarından daha fazla hapis cezası verildiğine dikkat çeken Hasan Subaşı, “Örneğin; Beş yıl üst üste sahte belge kullanan mükelleflere, 25 yıl hapis cezası veren mahkemeler ve mahkeme kararları mevcuttur. Bu durum suçun kanuni formülasyonundan ve yorumundan kaynaklanmaktadır. Madde “sahte belge düzenleyen veya bu belgeleri kullananlar” lafzıyla getirilen hukuki yorum nedeniyle aynı eyleme iki kere ceza verilmektedir. Böylece her mali yıl için ayrı ayrı ceza verilmesi söz konusu olmaktadır” dedi

Suç kastı olmayan ve vergi kaybına neden olmayan bir şahıs ya da firma, piyasada tedavül (dolaşan) eden ve halk arasında naylon fatura olarak adlandırılan sahte belge nedeniyle yaşamını karartan biçimde cezalandırılması adil sayılamaz.

Bu noktada Kanunda değişiklik yapılmasının zorunlu hale geldiğini dile getiren Hasan Subaşı; “Çünkü TCK’nin zincirleme suç hükümlerinin kabulü ve her hesap dönemi için ayrı ayrı cezalandırma yorumundan vazgeçilmesi kanuni bir düzenlemeyi gerekli kılmaktadır. 2021 Ocak ayı itibariyle Asliye Ceza Mahkemeleri’nde sonuçlandırmayı bekleyen 70.000'in üstünde dosya olduğu, sonuçlanan davalarda mahkûmiyet oranının yüzde 60’larda olduğu ileri sürülmektedir ki bu tablo durumun vahametini ortaya koymaktadır” diye konuştu.

Vergi Usul Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi 
MADDE 1- 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 359. Maddesinin c) bendinden sonra gelmek üzere aşağıda yer alan d) bendi eklenmiştir:
d) Bu maddede yer alan tüm suçların cezalandırılabilmesi için bilerek işlenmesi ve bu suçlarla ilgili olarak hazinenin zarara uğrayacak şekilde vergi ziyaına yol açılmış olması gerekir.
Bu maddede yer alan tüm suçlara ilişkin yargılamalarda TCK m.43 hükümleri uygulanır. Suçun oluştuğu ve devam ettiği her mali yıl için ayrı ayrı cezaya hükmedilemez dedi.

Dün ise Ak parti Adalet komisyonu başkan yardımcısı Yılmaz Tunç'tan mağdurlara Çok sayıda müracaatın olduğunu ,talebin kendilerine ulaştığını ve mağduriyete neden olan unsurların bir düzenleme ile ortadan kaldırmak için çalışmaların devam ettiğini kamu oyuna sosyal medya hesabından duyurmuştu.